'채용'은 법적인 용어는 아니지만 남녀고용평등 업무처리규정에서 정의한 「모집·채용」을 보면 '신문·방송 등을 통한 광고모집이나 직접모집뿐 아니라, 직업안정기관에의 구인신청·위탁모집·연고채용 등 명칭이나 방법에 관계없이 사업주가 불특정인에게 임금·근로시간 등 근로조건을 제시하고 근로를 권유한 후(모집), 이들을 대상으로 시험 등을 거쳐 특정인을 선정하여 근로계약을 체결하는 행위(채용)'로 규정하고 있습니다.

일반적으로 회사의 채용 광고나 모집은 근로계약 "청약의 유인"이고, 구직자가 이에 응하여 채용절차에 참여하는 것를 "청약"으로 보며, 회사의 채용내정(최종합격)의 통지를 "승낙"으로 해석하고 있습니다. 판례¹⁾는 채용내정 상태에 이르면 이를 근로계약의 성립으로 보고 있습니다.

1) 대법원 2000.11.28 선고 2000다51476 판결.

이러한 채용은 회사의 자유 영역으로 회사가 가지게 되는 '경영권'에 속합니다. 이는 헌법 제23조 제1항에서 명시하는 재산권, 제15조 직업선택의 자유 및 제119조 제1항²⁾등에 근거하여 보장된다고 할 수 있습니다. 즉 채용의 자유는 헌법상의 기업의 권리로서 인정되는 것이라 할 수 있는데, 이러한 헌법상 보장된 회사의 채용권과 관련하여 어디까지 자유가 인정되고 어느 영역에서는 한계가 있는지 알아보고자 합니다.

2) 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

1. 채용자유의 내용

(1) 채용인원 결정의 자유

회사가 근로자를 채용할 것인지, 얼마나 많은 근로자를 채용할 것인지에 대한 결정의 자유가 있습니다. 이 자유는 회사의 능력 등에 비추어 재량으로 결정할 수 있는 것이므로, 근로자의 채용 인원수를 강제하는 법규는 없습니다.

(2) 모집 방법의 자유

회사는 근로자를 어떠한 방법으로 모집할 것인가 결정할 자유가 있습니다. 공개모집을 하든 지인을 통한 모집을 하든 자유이고, 직업안정기관·직업소개소·정보통신망·학교 등 어느 것을 이용해도 되며, 헤드헌터에 채용에 관한 사항을 모두 위탁하더라도 무방합니다. 다만, 법령에서 규정한 경우 즉, 직업안정법 제30조 제1항³⁾에 따라 국외에 취업할 근로자를 모집한 경우, 국가공무원법, 지방공무원법에 따른 공무원 모집하는 경우에 일부 제한을 받을 수 있습니다.

3) 직업안정법 제30조(국외 취업자의 모집)

① 누구든지 국외에 취업할 근로자를 모집한 경우에는 고용노동부 장관에게 신고하여야 한다.

② 제1항에 따른 신고에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(3) 근로자 선택의 자유

채용의 자유에서 가장 핵심적인 내용은 어떤 구직자를 어떠한 기준 및 조건으로 채용할 것인가에 관한 자유입니다. 회사의 비전과 인재상 등에 비추어 어떠한 자질과 경력, 가치관을 가진 근로자를 채용할 것인가는 오롯이 회사에 맡겨져 있습니다. 어떤 근로자를 채용할 것인가는 기업경영의 핵심적인 요소로 최종적으로 회사경영의 위험을 부담하는자에게 포괄적으로 위임된다는 것입니다.

(4) 계약체결의 자유

회사는 특정인과 근로계약을 체결하도록 강제되지 않는 계약체결의 자유도 가집니다. 예를 들어 회사가 합리적인 이유 없이 연령 또는 사상을 이유로 특정 응모자의 채용을 거부하더라도 이는 민사상 불법행위(민법750조)로서 손해배상 책임을 발생시키는데 그치는 것이고, 노동관계법에서는 회사에 해당 근로자의 채용(근로계약체결) 그 자체를 강제시킬 수 없습니다.

(5) 조사, 질문의 자유

조사의 자유는 해당 채용공고에 응시한 구직자를 채용할 것인가를 판단하는 과정에서필요한 일정 사항을 질문하거나 정보제공을 요청하는 등의 방법을 통해 조사할 수 있는 자유가 있습니다. 회사가 우수한 근로자를 선발하기 위해, 또한 각 기업이 가지고 있는 인재상에 부합하는지 판단하기 위해 구직자들의 자세한 정보를 얻으려는 것이고, 이는 회사의 질문권, 필기시험 요구, 필요한 서류 제출 요구 등으로 나타납니다. 다만 이러한 조사·질문의 자유도 정당한 범위 내에서는 기업의 자유로 인정되는 것이라 할 수 있고, 관련 법령, 구직자의 인격권 및 프라이버시 보호 등을 통해 다양한 방법으로 제약은 받게 되므로 그 한계는 있다고 할 수 있습니다.

2. 채용 자유의 제한

(1) 단체협약상 채용 제한

채용의 자유는 기업과 노동조합과의 단체협약의 내용에 의해 제약되기도 합니다. 노동조합의 조합원만이 기업의 근로자가 되거나 근로자지위를 유지할 수 있는 자격조건이되는 클로즈숍 조항(closed shop)⁴⁾이나 유니언숍 조항(union shop)⁵⁾은 기업의 채용의 자유를 제한하는 한 예라 할 수 있습니다.

4) 조합원만 고용할 수 있고, 조합원이 탈퇴 제명 등을 당한 경우 해고해야 하는 단체협약조항

5) 채용 후 조합원 자격을 취득하지 못하거나 탈퇴 등으로 조합원 자격을 잃은 사람을 해고해야 하는 단체협약조항

(2) 법률상 채용 제한

회사의 채용 자유는 공공복지, 질서유지 등을 목적으로 규정된 법률에 의해 제한 가능합니다. 예를 들어 회사가 근로자의 유형이나 방식(파견제, 기간제, 장애인 등)을 선택하는 것이 일정한 경우에 관련 법령에 의해 제한되거나 강제될 수 있고, 이는 헌법상다른 기본권들이나 공공복리에 의하여 정당화 됩니다.

세부적으로 차별금지와 관련하여 제한을 두고 있는 법률을 살펴보면, 1)고용정책기본법, 2)직업안정법, 3)남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률, 4)고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률, 5)장애인 차별금지 및 권리구제에 관한 법률, 6)고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률, 7)장애인 고용촉진 및 직원재활법, 8)국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 등이 있습니다.

(3) 채용 자유의 남용: 불공정 채용의 제한

회사의 채용자유가 인정되지만, 그 권한이 남용되는 경우라면 '채용비리', '불공정 채용'이라고 불리며 제재가 가해집니다. ▲불분명한 선발기준과 절차 ▲채용 또는 탈락 이유 알 수 없음 ▲주관적 평가영역의 확보 ▲미공개 또는 은닉된 정보의 활용 등에 의해 채용되는 경우가 그 대표적 사례라 할 것입니다. 불공정 채용으로 인정될 경우 실정법 등이 적용되며, ▲불공정 채용행위자에 대한 형사처벌이나 징계 ▲불공정하게 채용된 근로자에 대한 해고(채용취소) ▲불공정한 방법으로 탈락된 구직자에 대한 채용이나 재평가(재응시)기회의 제공과 같은 방식 등으로대상자에 대한 제재 혹은 구제가 될 것입니다.

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